EL PUEBLO SERÁ JUEZ
Karen Ness
Sumario. Introducción. Parte I: La historia del jurado
en el mundo occidental; El jurado en la Grecia; El jurado en la República
romana, procedimientos penales; El jurado en Inglaterra, la Carta Magna, la
Cámara de la Estrella, El caso Bushel –Habeas corpus, libertad de religión y el
fortalecimiento del jurado, nulificación juratorial o la anulación de las leyes
por medio de precedentes judiciales, el caso de Leveller John Liburne; la
Revolución gloriosa, el caso Zenger y la libertad de prensa, la ley de
difamación; el jurado en Estados Unidos de América, la historia del jurado en
los Estados Unidos de América, el jurado y el movimiento abolicionista, la
nulificación juratorial y la Corte Suprema de los Estados Unidos, el jurado en
los Estados Unidos a finales del siglo XX. Notas bibliográficas. Bibliografía
No seguirás a los muchos para hacer el mal: ni responderás en litigio
inclinándote a los más para hacer agravios. - Exodo 23:2
INTRODUCCION
Se da por sentado que para que
una sociedad prospere se necesita un equilibrio entre el orden y la
libertad. Se necesita suficiente orden
para que valga la pena vivir en sociedad, con la protección y otros beneficios
que ofrece un grupo social humano. Pero
también se necesita suficiente libertad para poder realizar nuestro potencial
individual como seres humanos, para poder tener un orden social más
satisfactorio que el de una colmena o un hormiguero. Necesitamos esa libertad que nos permita
desarrollar la creatividad que es nuestra semejanza a Dios, como poetas,
arquitectos, ingenieros, juristas, escultores, científicos, en fin, artistas en
el ramo que más nos interesa y para el cual estamos mejor dotados.
Como sabrán los que están
familiarizados con el trabajo de Abraham Maslow, no todos estamos en la misma
etapa de desarrollo humano que sería necesaria para poder trabajar hacia
nuestra realización en un sistema completamente libre, en la anarquía
pacífica. La coacción es necesaria para
disuadir a los que, por ignorancia o por alguna anormalidad, anulan los
derechos de los demás, mientras alcanzan la madurez necesaria para aprender a
cooperar voluntariamente y en paz. Hay
estudios que demuestran que el castigo rápido y seguro, no muy leve, es un
elemento disuasivo en el comportamiento humano.[1] Para eso es el gobierno.[i] Desafortunadamente, si el gobierno es fuerte
y no tiene límites, tenderá a negar los derechos que estaba destinado a
proteger. No sólo eso, sus integrantes
tenderán a definir qué es un derecho y qué no, para beneficio propio,
utilizando el monopolio de la fuerza.
El modelo utilizado aquí
para explicar la dinámica del gobierno y del jurado como límite a su poder, es
una combinación de las teorías, principalmente, de sistemas, de la maximización
de beneficios de Ludwig von Mises, de la opción pública, y de la jerarquía de
necesidades de Maslow. La teoría de la
libertad de Hayek es parte de lo que se da por sentado en este trabajo. Aunque no los haya citado, Popper, Locke,
Rousseau, Kemeny y otros me han ayudado a llegar a las conclusiones que están
al final de éste trabajo. En especial,
un radical de nombre Lysander Spooner, an abolitionist and a scholar.
Seguramente, mi fe en el
ser humano común parecerá tan ingenua como la fe que tuvo Rousseau en el
legislador, Maquiavelo en el Príncipe, Hobbes en el Leviatán, y, me atrevo a
decirlo, Hayek en el juez. Pero no es
tanto en el ser humano común en el que tengo fe, sino en la capacidad de todo
ser humano no comprometido con sus intereses inmediatos de hacer decisiones
convenientes para todos al largo plazo, porque los intereses de un individuo a
largo plazo están necesariamente ligados a los intereses de la comunidad a
largo plazo, y vice versa.
Como se señalará en el
transcurso de este trabajo, los miembros de un gobierno tenderán a formar
sistemas que, sin un límite concreto, explotarán a los que quedan
excluídos. Por otra parte, la calidad
temporal de los miembros del jurado evita que se den las condiciones necesarias
para que ellos se beneficien de los acusados o del pueblo a expensas del bien
común. Se mostrará cómo, en las
condiciones aísladas de un juicio, el jurado implícitamente tiene en cuenta el
bien común y los derechos individuales, el orden y la libertad. Se mostrará que una Constitución escrita no
es un límite concreto y que puede ser violada impunemente por el mismo gobierno
destinado a aplicarla. Se explicará por
qué el crear nuevas instituciones con miembros permanentes no dará el resultado
deseado de limitar al gobierno.
Se aportará evidencia a la
hipótesis de que la institución del jurado, en diferentes civilizaciones, ha
sido el instrumento más efectivo para limitar los poderes y jurisdicción del
gobierno. El propósito de éste trabajo,
además de contribuir al conocimiento de la historia del jurado en las distintas
tradiciones, es presentar evidencia que apoye el juicio de que el poder ser
juzgado por nuestros pares, nuestros conciudadanos, libres de presión
gubernamental, y con el poder reconocido de evitar la aplicación de una ley
injusta, es un derecho. Un derecho no
sólo norteamericano, inglés, romano, o griego, sino un derecho universal,
fundamental, sobre el cual descansan todos los demás derechos. Si éste no fuera un derecho, los demás
derechos no tendrían fuerza alguna, aparte de lo que los integrantes del
gobierno, los legisladores, el ejecutivo y los jueces consideren apropiado o
conveniente.
La función del jurado, como
parte del sistema judicial, consiste en proteger al acusado de aquellas leyes
predeterminadas y conocidas pero injustas que violan sus derechos,
poniendo en peligro su vida, libertad o propiedad, al mismo tiempo que apoya el
castigo de aquellos que son un verdadero peligro para la comunidad. Presentaré suficiente evidencia para convencer
al lector que los peligros de un sistema judicial que no sea limitado por un
jurado son reales. El hecho de que el
juez conozca la redacción de la ley bajo la cual un acusado ha sido arrestado,
el significado legal de cada término, su historia, sus precedentes, en que año
fue promulgada, etc., etc., etc., no lo hace más justo ni más interesado en el
bien común, mientras que es bastante más probable que el jurado, por su
naturaleza y circunstancias, sí lo será.
Presentaré suficiente
evidencia para poder llegar a la conclusión de que la institución del jurado
mantiene ese equilibrio tan delicado entre el orden y la libertad, orden que
tanto necesitamos para poder alcanzar nuestro máximo potencial, como individuos
y como sociedad.
En algún texto sobre la historia del
jurado inglés recuerdo que decía que una institución parecida es común a muchos
pueblos en sus etapas primitivas.
Investigando el tema me he dado cuenta que el jurado no sólo es común
denominador en algunos pueblos primitivos sino también un factor preponderante
en pueblos que se han convertido en grandes civilizaciones. Podría decirse que es una de las pocas cosas
que tienen en común las grandes civilizaciones de Occidente, tales como Grecia,
Roma, Inglaterra y Estados Unidos.
Quiero que se entienda desde el principio
que poner énfasis en el número de personas que constituyen un jurado no es la
parte más importante de esta tesis, aunque ello incide en su efectividad, sino
el hecho de que los juzgadores son civiles, ciudadanos sin relaciones
específicas con las personas que constituyen el gobierno. Por falta de una designación más clara he
usado el término jurado, aunque la característica que estoy tratando de
destacar, la de juzgador civil, le es común al unus judex romano que
juzgaba un caso él solo. El número ideal
de juzgadores civiles se tratará brevemente en la parte teórica de este
trabajo.
Otra parte que creo necesario destacar es
que el jurado no es un escudo para proteger a los jueces de amenazas y
sobornos, no son un instrumento para hacer la voluntad del juez o del
gobierno. Implícito en la historia del
jurado está su papel como fiscalizador de la legislación y de su aplicación. El jurado es la protección entre los
individuos que han violado la legislación y el enorme poder coactivo del
gobierno. La historia del jurado ha sido
una lucha entre la idea de que los juradores[ii], quienes en su totalidad
son el pueblo, son la salvaguardia de sus derechos ante el gobierno, y la idea
que el jurado no tiene el derecho de hacer más que verificar la verdad de los
hechos imputados en contra de alguien acusado de violar la legislación
vigente.
EL JURADO EN LA GRECIA ANTIGUA
La democracia ateniense
existió conjuntamente con una de las civilizaciones más exaltadas en la
historia de Occidente. La ciencia y las
artes florecieron en Atenas a la par de sus instituciones democráticas y
pudieron desarrollarse gracias a éstas, pues eran los garantes de la libertad
necesaria para poder avanzar en ambos campos.
Desafortunadamente, no era una civilización muy estable, pues estaban
constantemente en pugna dos corrientes que persisten hasta nuestros días. Los sistemas que propugnaban las dos
corrientes fácilmente podían decaer o ser abusadas en beneficio propio y a costa
de minorías o la mayoría de los miembros de la sociedad. Por un lado estaban los que creían en
monarquías o aristocracias. Los
“mejores” deben gobernar. Por el otro
estaban los que creían en la democracia, que el polis era cosa de todos
(es decir, de todos los hombres libres).
En el Protágoras de
Platón encontramos a dos de estos antagonistas. A favor de la democracia está el filósofo
Protágoras, mientras que Sócrates aboga por los reyes filósofos. Sócrates pregunta a Protágoras: ¿se pueden
enseñar o no las virtudes ciudadanas? es decir, las cualidades que hacen la
civilización posible. Protagoras,
después de darle la opción a Sócrates entre un argumento razonado y un mito, le
responde en forma de mito, o sea con una analogía.
Habla Protagoras sobre la
creación de los animales, y cómo Epimeteo, uno de los dioses menores, encargado
de equiparlos y distribuir entre ellos varias cualidades que les ayudarían a
sobrevivir, llegó de último al ser humano.
Sin nada más que darle, pues ya había repartido todas las mejores
cualidades entre los demás animales, dejó al hombre desnudo e indefenso. Prometeo, encargado de inspeccionar su
trabajo, vió el problema y lo solucionó robándoles algunas de sus cualidades y
prerrogativas a los dioses, y se las dio
al ser humano. Estaba éste entonces
equipado con la sabiduría necesaria para sobrevivir; pero, siguió Protagoras:
…la humanidad estaba
dispersa y no habían ciudades… la consecuencia fue que eran destruídos por
bestias salvajes, pues eran totalmente débiles en comparación, y su arte era
sólo suficiente para proveerlos de los medios de vida, y no los capacitaba para
hacerle guerra a los animales: comida tenían, pero aún no el arte de gobierno,
del cual la guerra es parte. Después de
un tiempo, el deseo de auto-preservación los unió en ciudades; pero cuando
estaban unidos, sin el arte de gobernar, se trataban mal entre sí, y se
encontraban otra vez en camino a la dispersión y destrucción. Zeus temía que la raza completa sería
exterminada, así fue que les mandó a Hermes, quien les llevó aidos y dike para que fueran los principios ordenadores de las ciudades y
los lazos de amistad y conciliación.[iii] [2]
(Aidos
se traduce en algunos casos como reverencia[3], en otros como respeto,
vergüenza, cuidado por la buena opinión de otros,[4] en términos contemporáneos
equivale a lo que el famoso psicólogo del siglo XX, Abraham Maslow, llamaba las
necesidades afectivas, entre las cuales se encuentran la necesidad de ser
aceptados, de amar y ser amados, las de autoestima, de sentirnos competentes y
de ganar la aprobación de nuestros prójimos.
I.F. Stone, en su libro, The Trial
of Sócrates, traduce la palabra griega dike
como respeto por los derechos de otros, implicando un sentido de justicia, que
hace posible la paz cívica por medio de adjudicación.[5] En términos más explícitos, es la capacidad
del ser humano de ponerse, por medio de la imaginación, en el lugar de otro,
considerando los dos lugares, el propio y el ajeno, al mismo tiempo, viendo el
corto y el largo plazo, encontrando un equilibrio entre las condiciones propias
en el presente y el hecho que uno podría facilmente estar en la situación del
otro en el futuro, viendo la ventaja de ser magnánimo con el ajeno, haciendo
hincapié en la reciprocidad.
Hermes le preguntó a Zeus
como debería de repartir dike y aidos entre los hombres: —¿Debería
distribuirlos como estaban las artes distribuidas; o sea, a unos pocos
selectos, un individuo talentoso teniendo lo suficiente de medicina o de
cuaquier otro arte para muchos sin ese talento?
‘¿Debe ser ésta la forma en que tengo que distruibuir dike y aidos entre los hombres, o debiera darselos a todos?’ ‘A todos,’ dice Zeus; ‘Me gustaría que todos
tuvieran una parte; pues la ciudad no puede existir, si únicamente unos pocos
comparten las virtudes, como en las artes.’[6]
La respuesta, entonces, a la pregunta
¿pueden enseñarse las virtudes?, la responde Protágoras en el sentido que son
innatas a todos los seres humanos. Esto
es lo que I.F. Stone llama la ideología
de Atenas. Argumenta que la decisión de
darle a todos los ciudadanos griegos voz y voto no descansaba sobre la
suposición de que eran expertos en política, como argumentaba Platón que era
necesario, y como siguen argumentando muchos en contra de la democracia, sino
se basaba sobre las proposiciones presentadas por Protágoras y más tarde por
Aristóteles. La primera es que “no puede
haber una comunidad o ciudad al menos que todos, hablando en general, tengan un
conocimiento módico de virtud cívica, ese respeto por la opinión pública y el
sentido de justicia, las cuales hacen posible vivir juntos. La segunda es que lleva a la estabilidad
social si los ciudadanos sienten que tienen algo de voz en determinar las
cuestiones que afectan sus vidas y su bienestar.”[7]
La democracia ateniense tuvo sus inicios
en el sexto siglo antes de Cristo, con la reestructuración de la constitución
por Solón. Después del fracaso de la
constitución Draconiana y una revolución entre el pueblo y la clase oligárquica,
Solón fue elegido por consentimiento de los dos partidos para re-construir la
constitución ateniense.[8] La mayoría del
pueblo esperaba que Solón hiciera una redistribución completa de toda la
propiedad, mientras que los oligarcas esperaban que restaurara todo a su
posición previa, al menos, con pocos cambios; pero Solón se resistió a los dos
sectores.[9]
Dividió al pueblo griego en cuatro clases, las primeras tres:
propietarios, la última, los Thetes, el equivalente de lo que los romanos más
tarde llamarían el proletariado. A las
primeras clases les dió puestos como oficiales en el gobierno según la
proporción del valor de su propiedad. “A
los que tenían rango de Thetes les dio nada más que un lugar en la asamblea y
en los jurados.”[10]
Aunque a primera vista esta modificación
pareciera injusta para algunos en relación a los Thetes, es importante notar
que el poder de los Thetes no era despreciable, pues eran la mayoría; y el voto
en la asamblea y en el jurado, donde se hacían las leyes primeramente y las
decisiones finales acerca de la aplicación de la ley en la segunda, era por
mayoría simple. Podían entonces vetar
legislación o la aplicación de la ley en casos donde no les convenía. No sólo eso, según Aristóteles, “algunas
personas, de hecho, creen que Solón deliberadamente hacía las leyes indefinidas,
para que así la decisión final pudiera estar en manos del pueblo.” El mismo
Aristóteles no cree que esta proposición sea muy probable, aduciendo que la
verdadera razón era que es imposible alcanzar la perfección cuando se promulga
una ley en términos generales.[11] El hecho es
que con ese poder lograron defenderse de la oligarquía y democratizar más aún
el Estado. No podía hacerse una ley que
perjudicase a la mayoría.
La debilidad principal de la constitución
ateniense radicaba en que no había protección efectiva para las minorías. El caso de Sócrates es uno de los más famosos
en la historia. La mayoría decidió el
destino de Sócrates, 281 a 220. Pero no
fue la decisión unánime de los representantes del pueblo ateniense; es preciso
señalar aquí que el fallo hubiera sido otro con un jurado del common law[iv] inglés, cuyas características incluyen la
unanimidad para poder dar un fallo de culpabilidad o inocencia. (Por supuesto que la unanimidad era una
imposibilidad en el tipo de jurado que tenían los atenienses, su defecto siendo
perfectamente explicado por Buchanan & Tullock en los capítulos sobre La
Teoría General de Constituciones, la Regla de la Unanimidad y Costos de
Decisión, aunque aplicado a otras situaciones.[12])
El procedimiento judicial que conoció
Aristóteles fue el siguiente: para poder optar a ser dikaste, se necesitaban derechos plenos de ciudadanía, tener por lo
menos 30 años y no deberle nada al Estado.[13] Los dikaste,
los individuos que formaban
parte del jurado ateniense, eran electos al azar por el arcón de su tribu, cada
uno de los arcones de las nueve tribus contribuyendo a la formación del dikastai. Existían mecanismos por los cuales se
aseguraba que nadie pudiera escoger los dikaste
que quisiera para su propio juicio.[14]
Para casos normales, las cortes contenían dikastai de 500 ciudadanos. Para los casos capitales, aquellos que
implicaban encarcelamiento, muerte, exilio, perdida de derechos civiles, o
confiscación de bienes, se hacía el juicio ante 1,000 o 1,500 dikaste.
No es difícil ver por qué la regla de unanimidad no sería realista en
este tipo de juicio.
Relojes de agua, siendo el galón la unidad
de medida, regulaban el tiempo de los juicios, ninguno de los cuales excedían
unas horas o en casos capitales, un día.[15] Los votos se hacían con bolas de
bronze. En el caso que describe
Aristóteles, la bola agujereada para el demandante y la bola sólida para el
acusado o demandado. El que tenía la
mayoría era el victorioso, pero si los votos eran iguales, el fallo era a favor
del acusado.
Es patente que el sistema ateniense
contenía en sí las semillas de su propia destrucción, pues permitía que
permanecieran grandes sectores de la población insatisfechas con los resultados
de un juicio o una ley, provocando la inestabilidad e incertidumbre tan típicas
de los estados griegos y tan despreciadas por Platón, quien añoraba el orden y
la estabilidad por sobre todas las cosas y quien pensaba que un rey filósofo
con poder absoluto podría proveerlos.
A principios del apogeo griego, circa 460
a.C., los romanos mandaron una delegación de tres hombres a Atenas con órdenes
de hacer una copia de las famosas leyes de Solón e investigar las
instituciones, costumbres y leyes de éste y otros estados griegos. Sus nombres eran Spurius Postumius Albus, A.
Manlius, y P. Sulpicius Camerinus.[16] Al regresar en
452 a.C. formaron parte de lo que se conoció como el decemvirato, decemviri
legibus scribundis, el grupo de magistrados patricios encargados del
proyecto de poner por escrito las leyes romanas, que más tarde se conocerían
como las doce tablas.[17] Si fue por
influencia de los griegos o, como dice un autor en la Encyclopaedia Británica
en un artículo sobre el jurado británico, que el jurado es una institución
común a muchos pueblos primitivos,[18] no se sabe. Lo
cierto es que, desde principios de la república y en la mayoría de casos
civiles hasta finales del imperio, habían tribunales con las características
del jurado, los jueces romanos siendo civiles, laicos y no profesionales. Los juicios capitales se hacían ante jurados
de cientos o miles de personas en los comicios o centurias, igual que en los
juicios griegos.
Habían tres sistemas que, a lo largo de la
historia de Roma, regulaban las relaciones judiciales entre los ciudadanos y el
poder coercitivo del gobierno: las
acciones de la ley, el sistema formular y el procedimiento extraordinario. Los tres tenían como función proteger
intereses o derechos; los intereses de quién protegían dependía del
sistema.
El primero, las acciones de la ley, legis
actiones, hacía valer principalmente los derechos de los patricios romanos,
protegiendo sus intereses en contra de plebeyos y extranjeros. Era un sistema basado en el monopolio del
conocimiento; en particular, conocimiento que sólo tenían las antiguas gentes
romanas, conocimiento de rituales, días fastos, y actos revestidos de palabras
sacramentales por las cuales la maquinaria de la administración de justicia y
la protección de derechos se echaba a andar.
Las palabras sacramentales y otras partes integrales de las acciones no
eran conocidas al principio más que por los patricios, y la menor desviación de
la forma de la acción podía causar la pérdida de un pleito. Según Gayo, el que dijera viñas (vites)
porque pleiteaba sobre viñas, en lugar de decir arbores, el término
sacramental, perdería el pleito.[19] Hasta las XII
tablas tenían que ser interpretadas por los patricios, a pesar de que con éstas
se había logrado un cambio más equitativo a favor de los plebeyos, por estar
las leyes escritas y no únicamente en la conveniente memoria de los
patricios. (La semejanza entre esta
etapa de la historia legal de Roma un par de siglos antes de Cristo y la que ha
predominado en Guatemala hasta principios del siglo XXI, con su insistencia en
las formalidades, el lenguaje y el monopolio del conocimiento legal entre un
reducido grupo es demasiado triste y real.)
La primera de las cinco acciones de la ley
parece haber sido la manus injectio, en donde los romanos hacían
justicia por sí mismos en cuestión de deudas, les daba el derecho de capturar
al deudor y castigarlo, venderlo o matarlo.
Esta acción estaba regulada únicamente por la costumbre. La legis actio per pignoris capionem
era esencialmente la misma idea que la manus injectio, pero en relación a propiedad, en esencia el
embargo por un ciudadano de propiedad que le pertenecía a otro en satisfacción
de o en garantía de una deuda de este último que no pagó. Teóricamente había obligación por parte del
embargante de solucionar su caso judicialmente despúes del embargo; no podía
quedarse con la propiedad hasta solucionarlo en juicio. La legis actio sacramento y la judicis
postulatio parecen haberse introducido para prevenir el abuso de la manus
injectio cuando habia lugar a dudas en cuestiones de hecho o derecho.[20] La legis actio sacramento era un
ritual que juntaba tres etapas distintas de procedimiento judicial, apelación a
la fuerza de las armas y a la justicia por mano propia, apelación a los dioses
y al poder espiritual, y finalmente apelación al magistrado y su posición
judicial. Las partes ponían una suma y
los sacerdotes romanos se quedaban con la parte del perdedor después de la
decisión del juez. El caso era decidido
por un judex después de treinta días de los procedimientos in
jure. La legis actio per
condictionem fue introducida por la ley Silia como medio de recuperar una
deuda de dinero. El judicis
postulatio parece haber sido la petición al magistrado para que nombrara un
juez o árbitro.[21]
En la primera etapa del procedimiento de
las acciones judiciales, estos estaban in jure, y los deberes del
magistrado en relación a estos eran parte de su jurisdictio, o pronunciación del derecho, en la segunda
estaban in judicio, y los que presidían eran los judices. En la parte in jure, el magistrado
dictaba el derecho y resolvía si no había disputa. Si se iba al procedimiento in judicio
los judices juzgaban la cuestión que se les presentaba y emitían un
fallo a favor del querellante o del demandado.
Ésta era la costumbre bajo ambos sistemas, legis actiones y formulae
y continuó de esta forma en casos sin importancia para el emperador hasta
tiempos de Diocleciano.[22]
El primer paso en el proceso judicial era
el in jus vocatio, o proceso para traer al demandado a la corte, esto
siendo regulado minuciosamente por la primera de las XII tablas. El querellante era el responsable de llevar a
cabo este paso. Ante el magistrado, el
consul o praetor urbanus (praetor qui inter cives jus dicit), el
querellante presentaba su pleito. Si no
lo contradecía o lo admitía el demandado, el magistrado pronunciaba su decreto
y el querellante tenía derecho a remediar la situación según lo mandaba la
ley. Si se oponía el demandado a la
imputación, el magistrado lo remitía a un tribunal o a uno o más ciudadanos
privados como jueces o árbitros, los judices.
Hasta donde llega la evidencia histórica,
sabemos que las acciones eran juzgadas y los fallos pronunciados por judices
y arbitri. Cada caso donde
había controversia entre el demandante y el demandado era juzgado por un
ciudadano particular, el judice,o unus judex, cuyo cargo
terminaba con su fallo, y no estaba sujeto a ningúna series rerum
judicatarum. (No fue hasta el
imperio que una series rerum perpetuo similiter judicatarum, o sea una
serie uniforme de precedentes se convertía en ley.)[23] Éste ejercía un oficio público, escogido
entre la clase de ciudadanos designados para este efecto por la constitución
política. Nunca había más de un juez, unus
o unicus judex, nombrado para juzgar un caso civil, pero podía
haber más de un arbitro, y con frecuencia habían tres. Toda clase de acciones, aun acciones
sacramentales in rem, podían ser presentadas ante el unus judex.[24]
El nombramiento por el magistrado de un
juez para una causa se llamaba judicis postulatio, y era una de las acciones de la ley. El juez, o unus judex, era un
ciudadano, no magistrado, confiado con el cuidado de juzgar y fallar sobre una
demanda ó un litigio. Este cargo público
no podía ser rechazado por el ciudadano escogido. Era dado a las partes solamente y para la
causa únicamente. El objeto confiado era
un asunto privado sobre posesión u obligaciones. El magistrado le otorgaba sus poderes para la
causa, y prestaba juramento: judices jurare, según Cicerón. Uno de los principios de este proceso era que
nadie podría ser juez sino por elección de ambas partes. El magistrado podía proponer un juez, pero
ellos podían recusar sin tener que explicarse.
Si no se ponían de acuerdo, se decidía por suerte. El juez podía hacerse acompañar y asistir de
asesores y jurisconsultos quienes le daban consejo, pero sólo como medio de
ilustrarse, y, durante la república, no estaba obligado a aceptar sus
decisiones.[25] Había un solo juez para cada caso, elegido
necesariamente en el orden de senadores patricios al principio, y después de
las listas de ciudadanos designados a desempeñar las funciones judiciales. [26] (A finales de la República, uno de los
decretos del dictador Sila fue que los jueces podían ser, otra vez, únicamente
senadores. Cuenta Cicerón en su discurso Contra Verres que la opinión
generalizada en el pueblo de Roma y hasta en el extranjero era que, en los
tribunales compuestos únicamente por senadores, hasta el peor criminal nunca
sería declarado culpable mientras tuviera dinero.[27])
Una modificación del primer título de judex
era el arbiter, quien también juzgaba acerca de los derechos de
posesión y obligaciones. El magistrado
le daba a éste una mayor latitud de apreciación y de decisión. Según las XII Tablas, el número de árbitros
podía llegar hasta tres. Eran elegidos
igual que los jueces.[28] La integridad de los jueces y árbitros era de
suma importancia y la pena de muerte era el castigo para el juez o árbitro que
haya recibido dinero por pronunciar una sentencia.[29]
El colegio Centumviral, cuyos orígenes son
muy inciertos, era un tribunal permanente cuyos miembros eran electos
anualmente. Al principio fueron elegidos
por las tribus en los comicios, más tarde de la lista anual de judices. Su número, originalmente de 105, llegó a
tener hasta 180 en tiempos de Plinio.
Eminentemente quiritario, aunque no totalmente patricio, se reunían bajo
un pretor para decidir negocios de Estado, propiedad quiritaria y sus
derivados, sucesiones testamentarias y abintestados, las bases de la sociedad
aristocrática, sólo se excluían las posesiones y obligaciones. La única acción de la ley aplicable a su
competencia era la del sacramentum.[30] En el ejercicio de sus cargos los Centumviri
actuaban con más independencia de lo que se atrevían los judices
privados, introduciendo reformas considerables a la ley.
La próxima etapa de la historia judicial
romana se caracteriza por el uso del sistema formular. Aquí es oportuno mencionar la característica
romana de no hacer cambios bruscos en sus instituciones, sino dejar que
entraran las innovaciones a la par de las viejas costumbres, y dejar que los
usuarios y el tiempo escogiesen entre los dos.
El sistema de legis actiones era primitivo, lento, pesado,
inflexible y, al parecer de aquellos que se veian perjudicados gracias a el,
sumamente injusto. Los romanos y el
tiempo terminaron por institucionalizar el sistema formular.
El sistema formular surgió de la necesidad
de hacer justicia entre extranjeros con quienes Roma tenía alianza por medio de
tratados, dotados de derechos recíprocos de acción, o entre estos extranjeros y
los romanos. El procedimiento se conocía
como reciperatio o recuperatio.[31] El magistrado encargado de la etapa
administrativa de uno de estos casos era el praetor peregrinus (praetor
qui inter cives et peregrinos jus dicit).
Éste hacía uso del derecho de gentes, jus gentium.
Parece ser que el magistrado escuchaba lo
que las partes en un pleito tenían que decir, y convertía en una fórmula simple
los hechos surgidos de éste, autorizando a los recuperatores, a quienes
se les remitía el caso, fallar a favor del demandante o demandado, dependiendo
de las circunstancias. Tomando como
ejemplo la acción de venta, la fórmula era esencialmente ésta: “Siendo verificado que el demandado vendió tal
y tal cosa al demandante, cualquier cosa, juez, que el demandado debería en
buena fe haber hecho o dado al demandante respecto a esto, en el dinero
equivalente condene al demandado; en caso contrario absuélvalo.”[32]
Generalmente eran tres recuperatores
por caso, podían haber cinco o más, pero eran siempre un número impar. Si la nacionalidad de ambas partes tenía que
ser representada no se sabe. Aunque
también eran escogidos de listas anuales, los recuperatores también “podían ser
escogidos entre todos los ciudadanos, sin distinción, inopinadamente, entre los
que se hallaban presentes y que tenía más a mano el magistrado, de manera que
pudieran ser designados y constituídos quasi repente aprehensi.”[33] Se les requería que fallaran en menos de diez
días, y sólo se permitían diez testigos.
Este proceso se usó en procesos de libertate y llegó a usarse
hasta en litigios en donde ambas partes eran ciudadanas; y en las acciones
pretorianas ex delicto, se remitía, no a un judex, sino a
recuperatores, se cree que por conveniencia en cuestiones de tiempo.
Con la lex Aebutia se se declaró la
legalidad de la opción entre el uso de las legis actiones y el uso
general del sistema formular, más tarde conocido como formulae u ordinaria
judicia. “En las épocas finales de la
República, las acciones de la ley estaban casi enteramente suprimidas, y no se
practicaban más que en los casos sometidos a la competencia del colegio
Centumviral.”[34]
Según Ortolan, “lo concerniente a la
jurisdicción criminal [sic][v] no se presenta en el
derecho romano con un carácter bien definido y bien coordinado desde el
principio.”[35] Las Doce Tablas decían que los grandes
comicios, o sea, los comicios por centuria, eran los únicos que tenían el
derecho de dictar decisiones capitales sobre un ciudadano, o sea, sobre la
pérdida de la vida, de la libertad o de los derechos de un ciudadano. Las tribus también tenían jurisdicción penal,
pero sólo podían imponer el destierro y/o multas, especialmente como represión
política. Juzgar acerca de crímenes
capitales estaba reservado para los comicios, pero, obviamente, el tamaño
presentaba las mismas limitaciones que presentaba el jurado griego. Es de suponer que era la mayoría la que
decidía en estos casos resultando en la misma inestabilidad política que
aquejaba a Grecia.
Pero si los acusados eran extranjeros,
esclavos u otros que no eran ciudadanas, o si se trataba de una pena leve, los
comicios a menudo delegaban este poder al Senado, que también tenía
jurisdicción penal, siempre que la pena no fuese capital, y estos a su vez
delegaban a la jurisdicción civil o daban la instrucción y el conocimiento del
proceso, quaestio, a comisarios, quaestores, especialmente
designados para la causa.
Este procedimiento al fin fue regularizado
por los plebiscitos, y dio origen a lo que se llamaban las quaestiones
perpetuae. Las cuestiones perpetuas
fueron objeto de legislación que las reglamentó, definiendo el delito, fijando
la pena y estableciendo la organización de una especie de tribunal, al que se
delegó para siempre el cognitio de ellas. Esta delegación era permanente, pero sus
miembros eran electos anualmente, siguiendo la norma judicial romana. Presidía un pretor sin otra jurisdicción
especial.[36]
La sentencia no la
dictaban en él jueces permanentes, sino jueces ciudadanos, jueces jurados,
designados únicamente para la causa, con el principio diversamente aplicado,
pero siempre general, de que debían ser aceptados por las partes. En el tribunal de las quaestiones
perpetuae todo ciudadano podía ser acusador; designaba al acusado, la ley
en virtud de la cual se le acusaba, los hechos que le imputaba, prestando
juramento que su acusación no era calumniosa.
Llegaba a ser parte en la causa, y estaba obligado a articular prueba;
era una amplia organización del sistema acusatorio. El jurado no podía fallar más que con arreglo
a la ley invocada; condenar, o absolver, o declarar que no estaba
suficientemente ilustrado (Condemno, Absolvo, Non liquet), sin que la
pena establecida en aquella ley pudiese ser modificada.[37]
El número de judices variaba según
el delito, entre 20 y 75. Por regla
general, el acusador elegía a los jueces civiles, tomando el doble de lo que se
necesitaba para formar la cuestión, mientras que el acusado podía recusar la
mitad. En algunos casos los jueces eran
sacados por suerte, y las partes tenían derecho de recusar los que no querían
admitir. Los senadores y los caballeros
se disputaban el derecho de ser jueces jurados hasta que al fin el derecho fue
generalizado. El número de los judices
inscritos en las listas anuales vaciló entre trescientos y trescientos setenta,
en tiempos de Augusto llegó a cerca de cuatro mil. A finales de la República, los comicios casi
nunca conocían casos, ni siquiera los capitales, judicialmente.[38]
La corte decemviral, llamada durante la
República Decemviri stlitibus judicandis tenía como función juzgar
ciertas acciones, especialmente aquellas relacionadas con la libertad
personal. Algunas autoridades lo
relacionan con los decemviri judices mencionados por Livy que fueron
declarados tan inviolables como los tribunos de los plebs y que
originalmente resolvían casos entre plebeyos.[39]
El
proceso romano durante la República hacía una cosa clave, separaba la parte
administrativa y la parte judicial. En
otras palabras, en manos del gobierno estaba la organización de la instancia y
la declaración del derecho (jurisdictio), en manos de ciudadanos estaba
el examen judicial y el fallo en un caso particular (judicium). Para ponerlo más claro todavía, se hacía una
separación entre la burocracia y la justicia.
Ni los burócratas ni el emperador decidían que era lo justo en ningún
caso, en cuestiones de hecho o de derecho.
Esta separación entre el
jus y el judicium, entre el magistrado y el juez, parece corresponder,
salvas algunas diferencias, a la separación, mucho más difundida en nuestras
ideas modernas, entre la decisión del [sic] hecho y la del derecho. Sin
embargo, sería un error creer limitado el oficio del juez a una simple cuestión
de hecho. Debe apreciar los hechos, pero
debe apreciarlos jurídicamente, y en esto se halla el derecho más o menos
interesado, según la naturaleza del negocio y la extensión de los poderes
conferidos por el magistrado... Bajo el primer sistema [legis actiones] existe la distinción; pero en algunos casos tiene lugar la
separación, y en otros no. En el segundo
sistema [el formular], la separación es completa, sólo en casos extraordinarios
juzga el mismo magistrado. En el tercer
sistema [extraordinaria judicia], lo extraordinario se hace regla común;
las dos funciones se hallan reunidas [primero en el derecho público y después
en el derecho civil en tiempos de Diocleciano], y sólo se separan por
excepción.[40]
Yendo más allá todavía, en la opinión de
Henry Goudy, Regius Professor of Civil Law de Oxford, durante la
República, un judice, o juez laico, tenía mucha más libertad, y tenía no
sólo el derecho, sino la obligación de decidir de acuerdo con su concepto de lo que era justo,[vi] asumiendo el riesgo de
las consecuencias si su juicio iba concientemente en contra de la ley.[41] (Si ésta es una opinión que refleja la
realidad romana en tiempos de la República o la realidad inglesa a finales del
siglo XIX, es difícil saber.) El derecho
consuetudinario dejó su marca en el derecho romano por medio del judice. El derecho romano era el resultado de las
decisiones de los judices, a veces actuando bajo el consejo profesional
de juristas, cuyo consejo no estaba obligado a aceptar hasta el imperio (responsa
prudentium), y en algunos casos con el consejo de los pretores.
Es patente que la libertad dada al judice
en el sistema formular, por medio de las formulas como la anteriormente citada,[vii] facilitaría enormemente
la introducción de la costumbre en la ley.
El judice era en gran parte el portavoz del forum, su
juicio se formaba de acuerdo con la opinión pública prevaleciente, la cual
tenía amplia oportunidad de evaluar, era la reflección de ese sentimiento
general de justicia que es la verdadera base de la ley consuetudinaria. En tiempos de la República si el judice
aceptaba el consejo de un jurista lo hacía simplemente porque creía que estaba
de acuerdo con la opinión pública educada.
Goudy concluye que lo que evolucionó de una serie de juicios
consistentes de este tipo fue en sentido estricto ley consuetudinaria.[42]
Cuando el magistrado no remitía al unus
judex, al arbiter, a los recuperatores, o al colegio
Centumviral algún caso, y él decidía por sí mismo el negocio, se decía que lo
conocía extraordinariamente (cognitio extraordinaria o judicium
extraordinarium). No se separaba el jus
y el judicium, y prevalecían los intereses de los magistrados o el
emperador. Cuando Augusto fue emperador
una de las funciones que se arrogó fue
la de juez. Cuando le interesaba un caso
lo juzgaba él personalmente o lo delegaba al senado con instrucciones
precisas. Sólo cuando un caso era de
poca importancia se seguía remitiendo a un judice durante el
imperio. Esto continuó hasta tiempos de
Diocleciano.
Según Goudy, el sistema formular, con su
remitencia del pretor al judex juramentado que tenía que hacer el
juicio, era de mucha ventaja para la ley, pues el juicio era el de un ciudadano
libre e independiente, sin ataduras con el oficialismo, recién salido de un
centro de negocios, escogido por, y en total simpatía con las partes. Dicho sistema era incompatible con el
gobierno autocrático de Diocleciano y Constantino, y no sorprende que éste
primero haya dado instrucciones a los gobernadores de las provincias en el sentido
que, al menos que hubiera demasiada carga de trabajo, no remitieran los casos a
su cargo, y que los conocieran de principio a final, tal como era la costumbre
con las extraordinariae cognitiones. Y
si se remitía, tenía que ser a un judex pedaneus, quien era un sustituto
inferior del magistrado, probablemente un colegiado. Más tarde, por un decreto de los hijos de
Constantino, se eliminó el uso de las formulas al hacer la delegación al
magistrado inferior, eliminando así la distinción formal entre el procedimiento
in jure e in judicium y la distinción práctica entre acciones in
jus e in factum. [43]
Menciono un último hecho en relación al
derecho romano, para mostrar hasta donde cayó éste último al quitarle a los
ciudadanos el poder de inyectar el derecho consuetudinario en la jurisprudencia
romana. Me refiero a la ley de citas de
Valentiniano III en 426 d. C. Esta ley,
para empezar, negó la fuente principal del derecho consuetudinario romano, el
laico romano. Segundo, le dio a
jurisprudentes romanos muertos la autoridad de ser casi la única fuente de
resolución en una disputa. Tercero, le
dio el mismo peso a todos los jurisprudentes autorizados menos uno llamado
Papiniano, a quién se le daba el peso de dos autoridades. Cualquier conflicto de derecho se resolvía a
favor del que tuviera el mayor número de autoridades de su lado. Si empataban, ganaba el lado que tuviera a
Papiniano del suyo. “Donde las opiniones
son iguales, y ninguno con derecho a preferencia, le dejamos al juez la
discreción de cual de las dos adoptará.”[44] No está de más decir que muy probablemente no
decidirían en contra de los deseos del emperador.
EL JURADO EN
INGLATERRA
Existe una conexión entre Inglaterra y
Roma que data de tiempos de Julio Cesar, cuando éste conquistó la parte sur de
la isla británica. Cuan profunda fue la
huella que dejaron las instituciones romanas en los celtas que ahí se
romanizaron es difícil de determinar.
Con la caída del imperio romano y la siguiente barbarización de la
región romana en Inglaterra los historiadores dudan que hayan sobrevivido las
costumbres y el derecho romanos. Más se
le atribuye a Guillermo el Conquistador y a los normandos, en tiempos del nuevo
interés por el derecho romano en Europa, la llegada de instituciones romanas a
Inglaterra. Parece que en tiempos de la
ocupación vikinga en el siglo IX:
“ ...todo tribunal de
condado o de hundred (centuria, subdivisión del condado) y todo tribunal
de jurisdicción privada podía también tener sus propias leyes locales
consuetudinarias. Los daneses se
aferraban a las suyas, y la región de Dane law (ley danesa) recibió de
aquí su nombre... Los escandinavos, cuando no peleaban como vikingos, eran
gente pleiteante y gustaban reunirse en el thing (asamblea pública) para
escuchar argumentaciones jurídicas. No
tenían legistas profesionales, pero muchos de sus labradores-guerreros, como
Njal, el decidor de verdad, estaban versados en los usos del pueblo y en su
intricado procedimiento judicial. Una
ciudad danesa en Inglaterra tenía con frecuencia, como funcionarios
principales, doce “hombres de leyes” hereditarios. Los daneses introdujeron la costumbre de
formar comités entre los hombres libres en el tribunal, lo cual tal vez hizo de
Inglaterra terreno favorable para el futuro desarrollo del sistema del jurado,
tomado de una costumbre franca introducida más tarde por los normandos.”[45]
Según David Hume en su Historia
de Inglaterra, antes de la llegada de los normandos, el rey Alfredo había
instituído un sistema de justicia que era muy popular y liberal. Las jurisdicciones estaban divididas en decenarios,
o diez familias de hombres libres, quienes ayudaban al borsholder, una
especie de jefe de tribu, a decidir en diferencias menores que ocurrían entre
los miembros de esta pequeña comunidad.
En asuntos más importantes, apelaciones de un decenario, o en
controversias entre decenarios, el caso se llevaba ante un hundred, o
centuria, que se componía de diez decenarios y que se juntaba una vez al mes
para decidir causas. “Su método de
decisión merece ser notado como el origen de los jurados; una institución,
admirable en sí, y la mejor calculada para la preservación de la libertad y la
administración de justicia, que alguna vez fue inventada por el ingenio del
hombre.” Doce hombres libres, junto con
un magistrado, eran escogidos para el examen de un caso; después de jurar que
administrarían justicia imparcial, se sometía el caso a su jurisdicción.[46]
Con los normandos en el siglo XI, entró el
derecho romano de nuevo a Inglaterra, evidenciado por los nuevos términos para
los consejeros del rey tales como curia, consilium y la mayoría de términos de
orígen latino en la profesión legal.
Incluso la misma palabra jury, jurado, es de orígen latino. (La palabra original en latino para juryman
o juror era juratore[47] de la cual he sacado el nombre jurador para
designar al miembro de un jurado.)
Originalmente, el sistema del common
law, que incluye al jurado en los procedimientos, fue el producto de una
reforma legal de Enrique II, a mediados del siglo XII. Los nuevos procedimientos judiciales que
introdujo cambiarían el futuro de la sociedad y la política inglesas. Por medio del aumento de poder y jurisdicción
que dio a los tribunales del rey y a sus oficiales que iban a los condados,
hizo posible el crecimiento del common law inglés, un vernáculo ‘común’
a todo el país, en lugar de los diferentes sistemas de administración en uso en
los tribunales de condados y hundreds y en todas las jurisdicciones
privadas.[48]
En parte por órdenes del rey, en parte por
assizes, decretos del rey promulgados en una assize o sesión de
notables, desde Enrique II a Enrique III, los reyes crearon nuevos remedios
legales, modos de litigio, y formas de accionar a costa de los tribunales
feudales y eclesiásticos. Enrique II, al
ofrecer a los ingleses nuevos métodos de procedimiento en los tribunales del
rey por medio de sus assizes, “arrebató de hecho a los tribunales
feudales la mayor parte de su jurisdicción respecto a los títulos y la posesión
de la tierra. Con ello puso el escudo de
la justicia real sobre los pequeños propietarios de tierras cuyas heredades
eran codiciadas por algún vecino feudal.”[49]
Con tanta influencia del rey y del derecho romano, ¿por qué se desarrolló el derecho inglés, el common law, como sucedió? ¿por qué no se parecía más al derecho continental? Porque parece que los normandos en Inglaterra usaron el derecho civil y el canónico como libros de texto en método y en espíritu, pero rechazaron su contenido positivo, con la excepción de algunas grandes máximas. “El Common Law inglés no fue un código imitado del Código de Justiniano, sino un laberinto de precedentes, casos y decisiones de los distintos tribunales reales, laberinto que tenía que ser desenmarañado con la ayuda de guías que suministraba la profesión legal.”[50] En Inglaterra, aun el villano, atado al sistema feudal, ayudaba en la formación del common law. “Claro que era el tribunal de su señor, no el del rey [al principio]; pero al menos era un tribunal abierto, en el que hay motivo para pensar que los villanos compartían con los hombres libres el deber de actuar como jueces o asesores.”[51]